Ninguém sabe, com precisão, o que pode levar um canal do YouTube ao banimento. Seu sistema normativo assenta-se em regras abertas, que conferem à plataforma ampla discricionariedade para definir, caso a caso, o que é proibido.

O art. 5º, II, da Constituição Federal é claro: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Trata-se do Princípio da Legalidade, viga-mestra do Estado Democrático de Direito, e ele não nos protege apenas contra o Estado: em razão do Princípio da Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais, o Princípio da Legalidade também vincula os particulares, especialmente quando há assimetria de poder, como na relação entre uma plataforma bilionária e o criador de conteúdo individual ou de pequeno porte.

Da legalidade decorre a taxatividade: se tudo podemos fazer, a não ser o que a lei nos proíbe, as normas que restringem nossos direitos e preveem sanções precisam ser claras, expressas, precisas e prévias. O destinatário precisa saber, antecipadamente, o que pode ou não fazer.

Agora, se nem o Estado pode punir com base em tipos abertos e vagos, com muito mais razão um agente privado também não pode.

E o que faz o YouTube?

Suas Diretrizes da Comunidade reúnem as normas que restringem os direitos dos criadores de conteúdo na plataforma.

Ocorre que elas afirmam textualmente que “não são uma lista completa” e que as condutas proibidas são “apenas exemplos”.

Isso significa que as normas proibitivas do YouTube podem ser alteradas a qualquer momento para incluir novos “exemplos”, o que permite que a plataforma enquadre qualquer comportamento como infração, de forma unilateral, com base em critérios que ela mesma define e, a partir daí, aplique sanções que vão da remoção de vídeos ao cancelamento definitivo de canais.

Além de ferirem o Princípio da Legalidade, regras abertas como essas violam o dever de informação clara e precisa imposto pelo art. 6º, III, do CDC, e tornam nulas as cláusulas que autorizam esse arbítrio: art. 51, IV e XIII, do CDC; arts. 423 e 424 do CC.

O STJ, no REsp 2.139.749/SP, reconheceu a legitimidade da moderação proativa de conteúdo. Até aí, tudo bem. As plataformas devem ser responsabilizadas pelo conteúdo que deixam publicar, até porque constituem o motor de suas rendas bilionárias; logo, devem ter o poder de moderá-lo.

Esse poder de moderar, contudo, não pode ser absoluto. No mesmo acórdão, o STJ condicionou os termos de uso dos provedores de aplicação, que autorizam a moderação de conteúdo, à Constituição, às leis e a toda a regulamentação aplicável, direta ou indiretamente, ao ecossistema da internet, sob pena de responsabilização da plataforma.

Autorregulação não é, e nem pode ser, carta branca para o exercício do poder punitivo.

Regras abertas, assim como punições perpétuas, das quais tratarei em outra postagem, não podem existir. Tribunais paralelos, tampouco. Para operar no Brasil, o YouTube deve se submeter às nossas leis, inclusive ao definir o que proíbe e como pune.

Não falta lei; falta submissão. Passou da hora de o Judiciário impor às plataformas, de uma vez por todas, o cumprimento da legislação brasileira.

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